Einstellung des Systembetriebes der ELS – Was ELS-Kunden nun zu beachten haben.

Nach der Insolvenz der ELS machen die Wettbewerber nun Druck und drängen die Kunden des insolventen Anbieters zum Abschluss von Neuverträgen. Dabei wird häufig auch mit einem drohenden Vertriebsverbot argumentiert. Clover rät zur Gelassenheit und beantwortet wichtige Fragen.

Was bislang geschah:

Am Donnerstag den 31.05.2018 hat die ELS Europäische LizenzierungsSysteme GmbH unter Zustimmung des Sachwalters einer Massebeteiligungsvereinbarung mit den anderen Dualen Systemen zugestimmt. Einer der Kernpunkte dieser Vereinbarung ist die kurzfristige Einstellung des Dualen Systembetriebes der ELS. Schon am nächsten Tag, dem 01.06.2018, eröffnete das Amtsgericht Bonn das Insolvenzverfahren. Laut Auskunft des Gerichts laufe das Verfahren in Eigenverwaltung unter Aufsicht des Sachwalters Rüdiger Weiß. Nach den im Vorfeld öffentlich gewordenen Einschätzungen des Sachwalters ist davon auszugehen, dass die in der Massebeteiligungsvereinbarung enthaltene Einzahlung von EUR 500.000 durch die Wettbewerber dazu beigetragen hat, dass überhaupt ausreichend Masse zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorhanden war.

Bereits am Donnerstag, den 30.05.2018, hat das Umweltministerium von Baden-Württemberg zu der Betriebseinstellung eines Dualen Systems Stellung genommen. Das Ministerium erklärte aus „aktuellem Anlass vorsorglich“, dass Hersteller und Importeure ab einer Betriebseinstellung ihres Dualen Systems keine wirksame Beteiligung mehr gem. § 6 Abs. 1 VerpackV hätten.

Am Freitagabend informierte ELS seine Kunden per E-Mail über das Insolvenzverfahren und lehnte in diesem Zusammenhang gleichzeitig die Erfüllung der bestehenden Verträge gem. § 103 InsO ab. Hilfsweise wurden die Verträge zudem mit sofortiger Wirkung gekündigt.

Ansprache der ELS Kunden durch Wettbewerber

Die Vertriebsmannschaften der verbliebenen Dualen Systeme kontaktieren seit der vergangenen Woche ELS-Kunden mit ihren Angeboten zum Vertragsschluss. Die Wettbewerber haben untereinander vereinbart, dass die Unternehmen bis zum 30.06.2018 Zeit zum Abschluss neuer  Beteiligungsverträge haben und diese trotz Rückwirkung zum 01.06.2018 mit keinerlei Pönalen zu versehen sind. Dennoch wird nun Druck auf die Inverkehrbringer erzeugt. So wird der CEO der DSD, Michael Wiener, zum nun anstehenden Wechsel des Dienstleisters im Public Manager mit dem Satz zitiert: „Das kann schon mit dem 1. Juni 2018 notwendig werden.“

Eine Aussage die, angesichts der dargestellten Informationslage der Kunden und der Unmöglichkeit einer zeitigen Reaktion, befürchten lässt, dass ELS-Kunden nun zu schnellen Vertragsabschlüssen gedrängt werden. Gerade vor dem Hintergrund der soeben erst erfolgten, ersten Insolvenz eines Dualen Systems eine äußerst bedenkliche Vorgehensweise.

Behördliches Vertriebsverbot nicht zu befürchten

ELS-Kunden ist nun dringend zu empfehlen sich von der Vertriebsstrategie der Dualen Systeme oder öffentlichen Verlautbarungen nicht unter Druck setzen zu lassen. In der vorliegenden Situation ist ein rückwirkender Abschluss von Beteiligungsverträgen verwaltungsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine pauschale Begrenzung des Zeitraumes zum Abschluss der Verträge auf einen Monat bzw. die Androhung von Pönalen bei Fristüberschreitungen erscheint zumindest bei großvolumigen und komplexen Beteiligungssituationen als unangemessen und damit auch unzulässig.

Grundsätzlich geht das Verpackungsrecht zwar davon aus, dass nur bereits beteiligte Verpackungen in Verkehr gebracht werden dürfen. Insoweit besteht auch für Inverkehrbringer ohne eine Beteiligung am einem Dualen System ein sogenanntes Inverkehrbringungsverbot. Gleichwohl war es immer und auch aus behördlicher Sicht zulässig, Verträge zur Beteiligung an einem Dualen System mit rückwirkender Geltung abzuschließen. Zumindest dann, wenn der rückwirkende Zeitraum nicht unverhältnismäßig groß war und der verzögerte Abschluss des Beteiligungsvertrages nicht unredliche Gründe hatte.

Für ELS-Kunden stellen sich aber nun – neben den zwingend notwendig gewordenen Wechsel des Dienstleisters – weitere Fragen und auch Fallen.

Wirtschaftliche und rechtliche Risiken

Klar ist, dass vorab geleistete Zahlungen, die nicht für bis zum 31.05.2018 in Verkehr gebrachte und gemeldete Verpackungsmengen verrechenbar sind, von den Unternehmen nur im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur Rückzahlung geltend gemacht werden können.

Im Gesamtvolumen der Kundenmengen der ELS dürften davon aber nur ein äußerst geringer Teil betroffen sein, da die übliche Praxis die Bezahlung auf Grundlage der monatlich nachträglich gemeldeten Mengen ist.

Viel drängender für alle ELS-Kunden dürfte daher die Beantwortung nachstehender Fragen sein:

• Was geschieht mit der Monats- oder ggf. Quartalsmengenmeldung für den Monat Mai bzw. für das 2. Quartal 2018?
• Werden diese Mengen nach Einstellung des Systembetriebs von der ELS noch entgegengenommen?
• Wenn nicht, welche Verpackungsmengen gelten dann für den Mai 2018 bzw. das 2. Quartal als beteiligt?
• Auf welcher Grundlage erfolgt die Mengenbescheinigung für die Monate Januar bis Mai 2018?
• Wann und durch wen werden diese ausgestellt, denn diese sollen dem Vernehmen nach nur in Ausnahmefällen erstellt werden.
• Macht der Abschluss von Verträgen über das Jahr 2018 hinaus zum jetzigen Zeitpunkt überhaupt Sinn?

In Anbetracht der Tatsache, dass es als sicher gilt, dass die anderen dualen Systeme in der Massebeteiligungsvereinbarung der ELS vorgegeben haben, nur die Summe der Planmengenmeldungen an die gemeinsame Stelle als beteiligte Mengen an die Kunden zurück zu bestätigen, erscheint es angebracht sich auf Differenzen vorzubereiten.

Letztendlich stellt sich auch die Frage, wie die Aufsichtsbehörden bekannte ELS-Kunden prüfen werden und wie die gutgläubig vom Kunden an die ELS gemeldeten Mengen behandelt werden?

Viele Fragen bei deren Lösung wir Sie unterstützen wollen. So hat sich am Fall der ELS gezeigt, dass eine sorgfältige Vertragsgestaltung den Inverkehrbringer im Krisenfall deutlich besser stellt. Die meisten Standard-Verträge der Dualen Systeme erscheinen im Hinblick auf solche Risiken ebenfalls verbesserungswürdig.

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